Recientemente ha habido una reforma que ha llamado mucho la atención y está generando una intensa discusión entre los expertos en derecho laboral: se trata de la imposición de un plazo de aviso previo en los procedimientos de despido colectivo.
Es un cambio específico, que puede parecer de poca importancia, pero que no lo es. Y que comparte con otras leyes actuales dos características, que podríamos decir identifican la creación de leyes laborales en estos últimos tiempos: por un lado, se refiere a un aspecto tan fundamental como el despido, especialmente en su forma más evidente y significativa, el despido en grupo. Por otro lado, es una medida, si se puede decir así, «escondida», en el sentido de que, a pesar de afectar a una parte central de las leyes laborales, que es objeto de debates en este campo legal y genera opiniones opuestas, se ha llevado a cabo de manera encubierta, sin anuncios previos y dentro de una ley que, teóricamente, tenía un propósito diferente. Este cambio ha ocurrido en una regulación de menor jerarquía, un Real Decreto, que también tiene un tema específico que no está relacionado con los terminaciones de contrato. Nos referimos al Decreto Real 608/2023, del 11 de julio, que establece el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.
En la introducción de esta ley se detallan los propósitos de la disposición adicional mencionada, la cual altera el Reglamento de despidos colectivos, sin hacer mención alguna de cómo afectará a la regulación del despido. Además, se ofrece una explicación de la medida que no guarda ninguna relación con este aspecto: “en cuanto a la disposición final tercera, se encarga de adaptar el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, a las modificaciones operadas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre”.
El cambio ha tenido un impacto en una de las entidades más controladas de nuestra legislación laboral, que está alineada a nivel de la Unión Europea, con una normativa detallada en el Estatuto de los Trabajadores revisado (que incluye no solo el artículo 51 sino también otros, como el 41, que se aplica por remisión) y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La jurisprudencia al respecto es extensa, resultado tanto de la complejidad regulatoria como de la propia naturaleza de la entidad.
El actual modelo de este tipo de despido fue establecido durante las reformas de 2010 y 2012, las cuales significaron un cambio importante en comparación con las ideas anteriores. Se pasó de un modelo en el cual la decisión era autorizada por la administración a través de un procedimiento administrativo (por eso se hablaba de «expediente de regulación de empleo» o ERE), a otro modelo en el cual la decisión era realizada por la empresa basada en causas específicas y formalizada, siguiendo la línea de otros tipos de despido en nuestra legislación. Como en todas las decisiones de carácter colectivo, este tipo de despido requería la realización de un proceso de consulta con los representantes de los trabajadores afectados.
Este modelo generó mucha controversia en su momento, y continuó siendo objeto de debate durante su existencia. Sin embargo, al abordar la posibilidad de una nueva reforma en 2021, que en gran medida buscaba revertir los cambios implementados en 2012, los actores sociales acordaron no realizar modificaciones y respetarlo en su totalidad. Las organizaciones sindicales renunciaron a ello, probablemente a cambio de ciertos aspectos aceptados por las asociaciones empresariales, especialmente en lo referente a la contratación temporal. Lo cierto es que se consideró el tema y se acordó no alterarlo.
La reforma que estamos considerando ha tenido lugar a través de la tercera disposición final del Real Decreto, que implica una alteración en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Esta modificación, según se menciona en la exposición de motivos, se consideraba necesaria para aplicar los artículos 47 y 47bis del Estatuto de los Trabajadores. Entre las novedades introducidas se encuentra una nueva disposición adicional sexta, titulada «obligación de notificación previa en casos de cierre».
Esta norma requiere que las compañías que planeen cerrar uno o más lugares de trabajo y despedir a cincuenta o más empleados, deben informar de esta decisión a la autoridad laboral competente por zona geográfica y al Ministerio de Trabajo y Economía Social por medio de la Dirección General de Trabajo.
Se nos brindan diferentes datos estandarizados acerca de esta nueva responsabilidad:
- Se convertirá en una doble obligación, en realidad, porque tendrá que cumplirse tanto ante la autoridad laboral competente en función del área geográfica como ante el Ministerio de Trabajo y Economía Social.
- Se llevará a cabo mediante medios electrónicos.
- Se deben realizar con al menos seis meses de anticipación; se considera este periodo a partir de la notificación del inicio del período de consultas realizado por el empleador a los representantes legales de los empleados.
- Si no se puede cumplir con el tiempo de anticipación mínimo requerido, se deberá notificar de inmediato y proporcionar una justificación de por qué no se pudo respetar el plazo establecido.
- Se enviará una duplicado de esta comunicación a las agrupaciones sindicales más prominentes y a las representantes del ámbito al que esté afiliada la compañía, tanto a nivel nacional como regional donde se encuentren las instalaciones que se quieren clausurar.
Esta obligación de comunicación es similar a la que existe en otros países. Su justificación en estos sistemas legales es como una medida de salvaguarda para los empleados, garantizándoles un tiempo adecuado para planificar su transición hacia un nuevo trabajo. En España, esto se logra a través del periodo de preaviso, cuya duración legal es claramente insuficiente para este propósito, por lo que a menudo se extiende mediante un acuerdo individual. La nueva normativa española no parece cumplir con este objetivo, ya que no incluye a los trabajadores afectados ni a sus representantes legales en las empresas correspondientes. Parece que esta medida responde a un propósito diferente, que es permitir a las autoridades anticipar las acciones necesarias para manejar los impactos del cierre, y facilitar un control sindical sobre los cierres de empresas.
El alcance de su aplicación no abarca todos los despidos, sino únicamente aquellos que resulten en el cierre y finalización de actividad de uno o varios lugares de trabajo y que afecten a un mínimo de cincuenta empleados. La mención expresa a «lugar de trabajo» parece prevenir los tradicionales debates legales sobre si los requisitos para clasificar la terminación como colectiva deben ser calculados en la empresa o en el lugar de trabajo, en los cuales han interactuado los tribunales europeos y españoles.
La medida fue originalmente planeada como parte del Anteproyecto de Ley de Industria, que finalmente fue abandonado, pero se ha recuperado de esta manera única. Estaba incluido en un capítulo dedicado a la organización de los procesos de reindustrialización. En su forma original, la empresa que planeaba cerrar o reducir la actividad en uno o más centros de trabajo debía informar a la Secretaría General de Industria y PYME, y también a la representación legal de los trabajadores. El alcance de este derecho era diferente, como se ha mencionado. El plazo previsto también era más largo (nueve meses).
No se requiere de manera absolutamente obligatoria, de hecho, se admite expresamente la posibilidad de no cumplir con esto (este es el término utilizado por los encargados de hacer las leyes). Esta situación deberá estar debidamente justificada, sin que se especifiquen las causas que podrían legitimarla. Dado que se trata de derechos de información tanto para la administración como para los sindicatos, es evidente que las razones que podrían llevar a no cumplir con esto deben ser lo suficientemente graves. No parece que el simple interés de la empresa en que no se divulgue la medida sea suficiente para estos propósitos.
En lugar de simplemente tener la opción de no enviar la información, la regla contempla la posibilidad de que la empresa retrase el envío y lo haga en algún momento. Considerando que todo despido requiere una preparación previa bastante complicada, está claro que la empresa habrá tomado la decisión con anticipación al inicio del procedimiento en sí mismo, y será en ese momento cuando se deba cumplir con la decisión.
Dado los términos en los que se establece una potencial excepción al deber de informar con anticipación, no parece muy aconsejable optar por esta opción. El riesgo que se asume es significativo, especialmente en una etapa inicial donde no hay ningún precedente judicial que indique las condiciones legítimas para retrasar la entrega de la noticia.
Es probable que se produzca una doble disputa, una relacionada con las justificaciones dadas para mantener en secreto la información, y otra relacionada con el plazo de envío, en el caso de que se envíe tarde pero con justificación (se debe enviar «lo antes posible»). Es importante tener en cuenta que los sindicatos más representativos tienen el derecho de recibir esta información, por lo que también tienen el derecho de acudir a los tribunales para responder a las alegaciones de la empresa en caso de incumplimiento o retraso. En caso de que sea necesario, las empresas tendrán que defenderse en dos frentes: los sindicatos y las administraciones que tienen derecho a ser informadas (que, recordemos, son dos).
No se menciona nada en la norma acerca de las repercusiones en caso de no cumplir. Tal como se entiende, el incumplimiento laboral se considera una falta grave según el artículo 8.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. “proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor o del Mecanismo RED en cualquiera de sus modalidades, sin acudir a los procedimientos establecidos en los artículos 51, 47 y 47 bis del Estatuto de los Trabajadores”. Parece que no asistir al procedimiento de despido colectivo no es consecuencia de infringir esta obligación, ya que se permiten infracciones formales que no invalidan completamente todo el procedimiento.
¿Podría tratarse de una violación laboral grave del artículo 7.7 de esta regulación?
Este artículo define como tal «el incumplimiento de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los empleados y de los delegados sindicales, según lo establecido legal o convencionalmente». Esto se refiere más a la representación legal en la empresa que a los sindicatos. La incertidumbre jurídica en la que nos encontramos actualmente es alta.
¿Se podría invalidar un despido si durante su proceso no se cumplió con esta obligación?
El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social clasifica como inválido a. “la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas”. No parece que estemos frente a ninguno de estos casos. También habría incertidumbre para clasificarla como no ajustada a la ley, ya que esta clasificación solo se limita a los casos en los que el empleador no haya demostrado la presencia de la causa legal mencionada en la notificación de despido. Para que se considere que la decisión de despido es ajustada a la ley, se requiere el cumplimiento de lo establecido en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, y la acreditación de la causa legal argüida. El artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores se refiere al proceso de consulta, que comienza con la notificación, sin mencionar nada sobre esta nueva obligación de información, que es previa a la propia consulta.
No parece que el no cumplimiento afecte la validez del despido en sí mismo. La clasificación de los despidos que ocurren sin cumplimiento de esta obligación es un asunto muy complicado, por lo que debemos ser muy cautelosos hasta tener acceso a jurisprudencia que nos brinde algo de certeza jurídica.
Esta nueva obligación ya está afectando a las empresas debido a que se ha modificado la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1483/2012. Ahora se establece que los despidos colectivos y los expedientes de regulación temporal de empleo que hayan sido iniciados antes de la entrada en vigor del Real Decreto 608/2023, del 11 de julio, y que estén en curso, se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio. Este Real Decreto entró en vigor el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 13 de julio de 2023.
El término «Inicio» se refiere al acto de enviar la comunicación que expresa la intención de la empresa de utilizar este instrumento, según lo establecido en el artículo 2 del Reglamento. Es importante destacar que el artículo 2 del Reglamento establece que… “el procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el artículo 3, a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 4 y 5”. Este es el momento de tener en cuenta para determinar la aplicación de la nueva exigencia. Esto implica que cualquier despido colectivo que se quiera plantear a partir del día 13 debe cumplir con este nuevo requisito. Sin embargo, este requisito, como se ha mencionado anteriormente, establece un plazo antes de comenzar el procedimiento, que además es bastante largo. Si se interpreta la norma literalmente, no sería posible iniciar un procedimiento de este tipo hasta que se haya proporcionado la información adecuada y hayan transcurrido seis meses.
Esto implicaría básicamente forzar a todas las compañías a posponer el comienzo de las discusiones hasta que se cumpla esta duración. Probablemente, esta interpretación es la más correcta en términos legales, pero puede que no siempre sea factible, especialmente cuando nos enfrentamos a decisiones empresariales muy serias, con causas importantes y urgentes.
Además, existe la posibilidad de que haya compañías que ya hubieran planeado la medida antes de que el Real Decreto entrara en vigencia, que puedan demostrarlo y que puedan argumentar motivos válidos para no poder esperar este nuevo plazo. En ambos casos estaríamos enfrentando la situación de justificación de la falta de cumplimiento a la que hicimos mención, con todas las dificultades y peligros asociados.
Hace poco tiempo, hubo una reforma similar, un cambio regulatorio que ocurrió en una norma que no tenía ninguna relación con el despido, y también tenía su importancia: la nueva función que se asignó al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el desarrollo del proceso, que se llevó a cabo gracias a una disposición final de la Ley 3/2023, del 28 de febrero, sobre Empleo. De esta forma, la disposición final octava modificó el apartado 2º del artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de de los Trabajadores, que estableció que: ”el informe de la inspección, además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir”. Esta orden de revisar no solo la documentación de respaldo sino también la misma presencia de las causas alegadas cambió la situación previa, diseñada dentro del marco de la reforma laboral del año 2012, que limitaba el papel de la administración en la decisión empresarial de realizar despidos colectivos, dándole prioridad a la consulta con la representación de los empleados. Al igual que ahora, esta novedad incluida en una Ley que no tenía ninguna relación con la regulación del contrato de trabajo generó reacciones una vez que fue aprobada. Las voces que se oponían a este fortalecimiento del papel de la Inspección argumentaban que se estaba rompiendo el equilibrio alcanzado en los acuerdos del diálogo social que condujeron a la reforma de 2021; y que marcaban el comienzo de la transición hacia otro modelo, más intervenido, sin haber sido debatido o negociado con los representantes sindicales.
Es verdad que la reciente modificación está acorde con la realizada en la legislación laboral en el sentido de que ambas son congruentes con un enfoque más intervencionista, con una mayor supervisión estatal de las actividades empresariales.
Estamos avanzando hacia un nuevo modelo de despido, y la reforma del colectivo es solo uno de los varios temas que estamos discutiendo en esta área, que ya hemos analizado en ocasiones anteriores. Por lo tanto, estamos esperando la opinión del Comité de Derechos Económicos y Sociales del Consejo de Europa sobre si nuestro sistema es adecuado según la Carta Social Europea; nuestros tribunales están debatiendo si es necesario imponer una compensación y una indemnización disuasoria más alta de lo establecido por ley; algunos tribunales sostienen que todos los despidos deben incluir un procedimiento contradictorio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de España con la Organización Internacional del Trabajo; y hay un debate judicial en curso sobre cómo calificar los despidos de trabajadores que están enfermos, a raíz de la aprobación de la Ley 15/2022, del 12 de julio, que es integral para promover la igualdad de trato y la no discriminación (la llamada “Ley Zerolo”).
La situación es complicada, con variedad de niveles de debate legal y múltiples fuentes de regulación. Lo que parece evidente es que el despido, una institución que no se vio afectada por la reforma laboral de 2021, no cuenta con una regulación ampliamente aceptada ni con una estabilidad normativa en España. Será interesante observar los cambios que se avecinan. Mientras tanto, nos enfrentamos a la aplicación de esta última reforma, que como hemos visto, no será en absoluto sencilla.
