Es muy habitual, en la estructura patrimonial de los empresarios, montar una COMPAÑÍA 1, COMPAÑÍA 2, COMPAÑÍA 3, etc., constituyendo diversas sociedades. 

Esta estructura es muy típica pero muy ineficiente fiscalmente, puesto que no podríamos tributar como grupo fiscal compensando resultados entre ellas. Es decir, si una compañía obtiene beneficios, no se podría compensar con otra que pierde dinero. Esta última deberá esperar a obtener beneficio para poder compensar estas pérdidas, no pudiéndose tributar por el neto, como sí ocurre en grupo fiscal. Además, si se trata de grupo fiscal,  no tendríamos obligación de documentar las operaciones vinculadas, no cabría la aplicación de retención en operaciones llevadas a cabo entre ellas, etc., y si se decide repartir dividendos, se tributaría en sede del socio persona física por IRPF.

Así, si la COMPAÑÍA 1 gana dinero, invierte en inmuebles y va engordando con todos sus beneficios y patrimonio, se concentrará en ella tanto el negocio como sus problemas, el riesgo, los ahorros, etc., siendo esto muy peligroso. 

La otra alternativa habitual, es constituir una COMPAÑÍA 2 y hacerle un préstamo desde la COMPAÑÍA 1 para que se pueda hacer la inversión, encontrándonos con una operación en la que tendremos que liquidar intereses, con su correspondiente aplicación de retenciones. Pero además, tendremos que devolver ese préstamo, pues de lo contrario, si en un futuro la COMPAÑÍA 1 que prestó el dinero, tiene un problema, los acreedores van a reclamar el pago a la COMPAÑÍA 2. Por otro lado, el empresario que tiene esta estructura suele dejar los ahorros en la compañía, pues deciden no llevarse su dinero al bolsillo, debiendo de tributar un 19% como mínimo.

Al final con estas estructuras ineficientes, lo que se consigue es tener un caos de operaciones cruzadas, que no parece que sea lo ideal.

Otro problema práctico que nos venimos encontrando con estas estructuras es el relativo a patrimonio en sucesiones. Debemos recordar que el impuesto sobre el patrimonio y el impuesto sobre sucesiones van de la mano, y para obtener la exención en patrimonio y la bonificación de empresa familiar en sucesiones, se debe ostentar una participación de al menos el 5% individual (20% familiar) en sociedades de capital operativas. Otro requisito que da muchos problemas es que se tienen que ejercer funciones de dirección y percibir una retribución que sea la más alta en la compañía.

Esto exige que el empresario que hemos puesto de ejemplo con una estructura ineficiente, cobre de la COMPAÑÍA 1, de la COMPAÑÍA 2, de la COMPAÑÍA 3, etc..

En patrimonio, la cuota es la que es: gozamos de una exención hasta los 700.000 € y no parece que sea preocupante pero, con miras a largo plazo, desde el punto de vista patrimonial conviene tenerlo todo preparado para evitar sorpresas en supuestos de cambio normativo.

En estos supuestos, lo que sugeriríamos al empresario es que cree una estructura, aportando las acciones o participaciones sociales de COMPAÑÍA 1, COMPAÑÍA 2, COMPAÑÍA 3, etc… a una sociedad dominante ubicada en un nivel superior (sociedad holding), tenedora de las acciones o participaciones sociales de estas compañías. Esta estructura nos permite consolidar, tributando por el neto, no teniendo que documentar las operaciones vinculadas, no habiendo retención entre las empresas del grupo. También nos permite mover todos los beneficios vía dividendos y aplicar la exención del artículo 21 de la LIS, de tal manera que las reservas generadas en COMPAÑÍA 1, COMPAÑÍA 2, COMPAÑÍA 3, etc… se van descargando en la sociedad holding. Esta sociedad, que no tiene problemas ni acreedores (ya que las deudas estarán en las compañías de nivel inferior), será la hucha donde se acumulen las reservas, inyectando desde aquí liquidez en las futuras filiales.

Esta reorganización empresarial se haría aplicando el régimen fiscal especial, y se llamaría ‘operación de canje de valores’. También se podría calificar como ‘aportación no dineraria especial’, por ser una persona física quien hace, en definitiva, una aportación no dineraria de acciones o participaciones sociales, de al menos un 5% de participación que se aporta a otra compañía.

Como se hemos visto el Régimen Especial Fiscal no se trata de un régimen aplicable únicamente a grandes empresas, sino que es aplicable a cualquier empresario, siempre que se tengan en cuenta dos cautelas importantes cuando preparemos alguna operación de este tipo:

1º. La operación que realicemos, debe estar  prevista en este capítulo VII del Título VII de la LIS, pues la norma mercantil es bastante más flexible que la fiscal. Es decir, según la norma mercantil podemos determinar que, por ejemplo, una fusión, escisión o aportación no dineraria es viable, pero para poder aplicar el régimen fiscal especial, debemos de cumplir exactamente las definiciones que marca la norma fiscal para este tipo de operaciones. Cuando hablamos de fusión, de escisión o de aportación no dineraria, debemos de conocer que hay dos definiciones: por un lado la mercantil, que nos encontramos en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales y en la Ley de Sociedades de Capital y, por otro lado, la definición fiscal.

Es de vital importancia no confundir esto, ya que la norma mercantil suele ser muy sensata, razonable y flexible, mientras que la norma fiscal es muy exigente y rígida. Esa diferencia entre norma mercantil y fiscal puede llevar a errores lamentables, puesto que podemos hacer una escisión mercantilmente válida y que se inscriba en el registro mercantil sin problema alguno, pero fiscalmente no haber cumplido los requisitos exigidos en la norma para poder aplicar el régimen fiscal especial.

2º. El  motivo económico válido. Este aspecto era antes más peligroso: cuando la Agencia Tributaria consideraba que el motivo principal de la operación era obtener una ventaja fiscal, directamente inaplicaba el régimen. Sin embargo, con la nueva Ley 27/2014 de Impuesto Sobre Sociedades, la norma estipula que si el principal motivo ha sido obtener una ventaja fiscal, se elimina la ventaja fiscal. Así, en el peor de los casos, la fusión sería válida, no se tributaría en la fusión y lo único que podrían decirnos es que no cabría la subrogación de la adquirente en las bases imponibles negativas de la adquirida. Por ello cuando veamos este tipo de operaciones y tengamos que analizar la posible tributación, lo mejor es que se haga en tres planos.

En primer lugar la transmitente (transmite en bloque su patrimonio), en una fusión sería la absorbida, o en una escisión sería quien segrega su parte de patrimonio. En segundo lugar, la adquirente; en una fusión sería la absorbente o en una escisión sería la beneficiaria que recibe el patrimonio segregado, que va a valorar fiscalmente dependiendo de cómo haya tributado la operación, de tal manera que si aplicamos el régimen fiscal especial, la adquirente no revaloriza, mantendría valores fiscales históricos. Sin embargo, si tributa la transmitente por no haber aplicado este régimen fiscal especial, o porque la Agencia Tributaria decide que no es de aplicación en una comprobación tributaria, en este caso si revalorizaría el patrimonio que recibe.

Y, por último, el socio, pues en este tipo de operaciones siempre hay un canje. Por ejemplo, en la fusión, el socio de la empresa que desaparece a cambio recibe acciones o participaciones sociales de la absorbente. Este canje de acciones o participaciones sociales también provoca una alteración patrimonial, que tributaría salvo que se aplicara el régimen fiscal especial, en cuyo caso no tributaría de momento, manteniendo el valor fiscal de las acciones o participaciones sociales antiguas.

En definitiva, estos tres planos, serían los que se verían afectados, dependiendo de si se aplica o no el régimen fiscal especial, y esto con independencia de su contabilización.