Publicidad general del protocolo familiar a través del Registro Mercantil

La publicidad general del protocolo familiar constituye el objeto específico de la regulación contenida en el ya tantas veces citado Real Decreto, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (en adelante RDPPF). Así, a tenor de su art. 1, el RDPPF «tiene por objeto la regulación de la publicidad de los protocolos familiares de las sociedades mercantiles no admitidas a cotización y especialmente el acceso al registro mercantil de los mismos». Tres aspectos generales de este texto normativo merecen ser destacados antes de entrar a analizar las concretas vías de publicidad habilitadas por el RDPPF para los protocolos familiares:

  1. Excluye de su ámbito de aplicación las sociedades cotizadas (que, como es sabido, cuentan con una específica normativa sobre publicidad y transparencia de los pactos parasociales relevantes que les afectan) y las empresas familiares configuradas bajo una forma jurídica distinta de la sociedad mercantil, que son muchas.
  2. Dota de carácter voluntario a la publicidad del protocolo familiar, a diferencia de lo que ocurre con ciertos pactos parasociales en las sociedades cotizadas que son de obligatoria publicación por razones de transparencia del mercado.
  3. Atribuye la legitimación para solicitar la publicidad registral al órgano de administración de la sociedad familiar, algo que resulta criticable en la medida en que un buen número de protocolos familiares pueden ser pactos privados y reservados entre los socios. Eso sí, se establece al menos la salvaguarda de que será preciso el consentimiento individual, expreso e inequívoco de todos los firmantes del protocolo para la publicación de sus nombres y otros datos personales.

La atribución de la legitimación para solicitar la publicidad al órgano de administración, por lo demás, no impide que la Junta general pueda pronunciarse sobre la conveniencia o no de publicitar el protocolo o que, incluso, tratándose de una SRL, pueda impartir al órgano de administración alguna instrucción al respecto o someter su decisión en este terreno a la autorización de la Junta al amparo de lo dispuesto en el artículo 161del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Ahora bien, cualquier acuerdo de la Junta en alguno de los sentidos expresados tendrá mera trascendencia interna, de suerte que en nada afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por los administradores en la esfera externa —por aplicación del artículo 234 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital—, sin perjuicio de la responsabilidad interna en que puedan incurrir los administradores que desoigan el criterio de la Junta o de la posibilidad de que ésta acuerde la separación de aquellos por tal motivo.

A partir de aquí, el RDPPF ofrece, más allá de su publicación en la página web de la sociedad cuyo dominio o dirección de internet conste en el Registro Mercantil (artículo 4), tres modalidades de publicidad del protocolo familiar a través del Registro Mercantil:

  • La primera modalidad consiste en la mera constancia de la existencia de protocolo familiar en la hoja abierta a la sociedad a solicitud del órgano de administración mediante instancia con firma legitimada notarialmente (artículo 5 RDPPF). En este caso, la inscripción reflejará la mera existencia del protocolo familiar mediante una reseña identificativa del mismo basada en la declaración de los administradores solicitantes, bajo su responsabilidad. Si el protocolo estuviese formalizado en escritura pública, la reseña expresará necesariamente el notario autorizante, lugar, fecha y número de protocolo notarial. Asimismo, deberá expresarse si el protocolo familiar es accesible en el sitio corporativo o web de la sociedad que conste en la hoja registral.

    No hay duda de que el tipo de publicidad que se logra por esta primera vía es puramente formal. El registrador mercantil no podrá exigir siquiera la presentación del protocolo en cuestión ni, en consecuencia, habrá calificación alguna de su contenido. La labor del registrador se limitará a reseñar la existencia del protocolo a partir de la declaración de los solicitantes, a comprobar —en su caso— que el protocolo es accesible desde el sitio web que consta en la hoja registral y a verificar que no existe otro protocolo anterior, salvo que el nuevo sea una modificación o sustitución del anterior y así lo haga constar el órgano de administración.

  • La segunda modalidad de publicidad del protocolo familiar a través del Registro Mercantil consiste en el depósito del protocolo familiar formalizado en documento público junto con las cuentas anuales (artículo 6 RDPPF). A tal efecto, el órgano de administración deberá presentar copia del documento público en el que conste en protocolo como parte de la documentación complementaria que acompaña a las cuentas anuales.

    Hecha tal presentación, señala el precepto indicado que el protocolo familiar «será objeto de depósito junto con las cuentas anuales y de calificación por el registrador». Y es este último inciso el que más problemas interpretativos ha planteado. Más concretamente, se ha discutido el alcance de la calificación a la que hace mención el precepto, es decir, si se trata de una calificación registral plena o limitada.

    En mi opinión, de la lectura conjunta del artículo 6 RDPPF y de la exposición de motivos se desprende la clara idea de que se ha querido dar un trato similar al protocolo familiar —«en cuanto documento que pueda afectar al buen gobierno de la sociedad familiar»— y a la información contable y financiera presentada por la sociedad, de modo que la calificación registral en este caso es limitada o formal, con un alcance equivalente al de la calificación de las cuentas anuales (artículo 280 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), lo que supone que el registrador se limitará a comprobar que el documento presentado responde a la naturaleza del protocolo familiar y que la solicitud de publicidad aparece firmada por quienes figuran como administradores inscritos de la sociedad. Y este carácter limitado de la calificación registral conlleva una importante consecuencia: la publicidad que se logra por esta vía es, de nuevo, una publicidad meramente formal, que no goza de la presunción de validez y exactitud en protección de terceros (artículo 20 del Código de Comercio).

  • Y, finalmente, la tercera modalidad de publicidad del protocolo familiar a través del Registro Mercantil consiste en la mención del protocolo familiar ya publicado en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución del mismo (artículo 7 RDPPF), mención que, por un lado, puede ayudar a la interpretación del acuerdo social adoptado, pero que, por otro lado, permite que afloren —a veces, un tanto inopinadamente— en la esfera corporativa unos pactos reservados entre los socios.

    Para lograr la publicidad por esta vía, la escritura pública en la que conste el acuerdo social cuya inscripción se pretende deberá expresar que el acuerdo en cuestión se ha adoptado en ejecución de un protocolo familiar ya publicado. A partir de ahí, el registrador realizará su labor de calificación previa a la inscripción sobre la base de la escritura de elevación a público del acuerdo social, de los asientos del registro y también del protocolo familiar invocado.

    A tal efecto, la escritura de elevación a público del acuerdo bien podrá llevar incorporada copia del protocolo familiar (ya esté formalizado en documento privado, ya lo esté en escritura pública) o bien podrá contener una breve transcripción de la parte del contenido del protocolo familiar que interese al caso. No basta, pues, con el solo hecho de que el protocolo familiar haya sido objeto de publicidad formal con anterioridad, porque, como antes vimos, la calificación previa a tal publicidad formal es limitada y porque, además, el protocolo podría haber experimentado en el ínterin toda suerte de modificaciones.

Analizadas en estos términos las distintas modalidades de publicidad del protocolo familiar a través del Registro Mercantil que ofrece el RDPPF, se puede concluir lo siguiente:

  • No se prevé la inscribibilidad directa del protocolo familiar, es decir, la presentación en el Registro Mercantil de copia autorizada de la escritura pública en la que se haya formalizado el protocolo familiar para su calificación plena por el registrador y su ulterior inscripción junto a los estatutos sociales en la hoja abierta a la sociedad. Esta posibilidad no aparece contemplada ni en el RDPPF ni en el artículo 16 del Código de Comercio. Como acertadamente ha señalado algún autor, por el momento, el RDPPF sólo recoge formas «circunstanciales» de presentación del protocolo familiar, bien sea con ocasión de la presentación y depósito de las cuentas anuales o bien sea con ocasión de la presentación a inscripción de un acuerdo adoptado en ejecución del protocolo.
  • En todo caso, la publicidad que logra el protocolo familiar a través del Registro Mercantil es, en esencia, una simple publicidad formal o publicidad-noticia y no goza de los efectos y beneficios propios de la publicidad material. Y esto es predicable incluso de la vía prevista en el artículo 7 RDPPF, puesto que, en tal caso, el alcance material de la publicidad está vinculado en sentido estricto al acuerdo social inscrito que fue adoptado en ejecución del protocolo y, en todo caso, la publicidad de éste es parcial o limitada en exclusiva a aquella parte de su contenido que dio pie a la adopción del acuerdo social inscrito.
  • El RDPPF muestra una clara preferencia por la formalización del protocolo familiar en escritura pública, como lo corrobora el tenor literal de sus artículos 5.2, 6 y 7. En el caso concreto de la publicidad por vía de depósito del protocolo junto con las cuentas sociales, es incuestionable la exigencia del artículo 6 RDPPF de que el protocolo cuyo depósito se pretende haya sido formalizado en escritura pública, cuya copia será la que acompañe a las cuentas sociales. Tan claros son los términos en los que se expresa que, pese a la insistencia de algún sector doctrinal en otra línea, no admite el tenor literal del precepto de referencia, a mi juicio, otra interpretación.
  • La regulación del RDPPF sobre publicidad del protocolo familiar debe entenderse como una forma de regulación indirecta de la transparencia de las sociedades familiares. El incentivo a la promoción de la publicidad debemos buscarlo en las nociones de «responsabilidad social corporativa» y de «capital reputacional», es decir, en la idea de que el mercado en general ve con buenos ojos, confía y premia a las sociedades familiares que no tienen reparos a la hora de dar publicidad a los instrumentos que afectan a su gestión.

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