El procedimiento que debe desembocar en la adopción de acuerdos que quedarán plasmados en el protocolo familiar y, en la medida de lo posible, en los mecanismos de desarrollo e implantación del mismo abarca los sucesivos ciclos:
Forma de diagnóstico o preparatoria
Se configura como la evaluación de la circunstancia de partida de la familia y la empresa (tanto desde la perspectiva en materias societaria y fiscal) y el grado de consenso inicial en figuras importantes del nexo familia-empresa. Comúnmente, este diagnóstico se lleva a cabo con los datos apreciados de la familia empresaria, por medio de reuniones individuales y colectivas, y a través de la presentación de documentación. Es habitual en este ciclo la verificación por todos los integrantes de la familia involucrados de cuestionarios de diagnóstico. Con el fin de adentrarse en todos los aspectos, de cualquier índole <<emociones, empresariales, estratégicos, patrimoniales, jurídicos…>> que atañen a las tres realidades:
1. Familia
2. Propiedad
3. Empresa
Es importante que se respondan de forma individual y con mayor veracidad, pues eso es lo que faculta, al cruzar las soluciones de todos, delimitar el grado de cohesión y lo cerca o lejos que está la familia empresaria de una visión compartida.
En familias con un alto porcentaje de miembros, es frecuente establecerse en esta forma, aunque sea con carácter provisional, en las cuestiones en que no lo tengan, el consejo de familia, para que coordine y lidere junto con el asesor externo el proceso de reflexión.
Por tanto, desde ese momento se llevarán a cabo las reuniones que correspondan, tanto individuales como colectivas, con todos y cada uno de los integrantes de la familia con el propósito de reconocer y conformar todos los aspectos que deben ser tratados en el protocolo familiar tales como:
- Valores
- Principios de actuación
- Propiedad y control efectivo del grupo
- Formación de accionistas responsables
- Mecanismos de salida
- Derechos de adquisición preferente
- Valoración de paquetes accionariales
- Acceso de familiares al trabajo en el grupo empresarial
- Requisitos, evaluación, retribución, plan de carrera
- Órganos de gobierno del grupo y de la familia, política de dividendos
- Reglas para evitar la confusión del patrimonio empresarial y personal
- Prevención y resolución de conflictos, etc
Incluye, por tanto:
- Identificación y diagnóstico de fortalezas, debilidades, conflictos latentes y potenciales, aspectos ya consensuados y los pendientes de consensuar.
- Exploración de opciones, valorando los pros y los contras de las distintas posibilidades.
- Elección de las soluciones, adopción de acuerdos y compromiso con los mismos.
Forma de redacción y firma del protocolo familiar
Finalizado el procedimiento de comunicación puntualizado en la primera parte antes mencionada, se configurarán en un documento los pactos aprobados y el espíritu de los mismos. La familia verificará el referido documento para comprobar que se plasma de forma segura las normas que pretenden que actúen en las relaciones entre la familia y la empresa. Esta forma concluye con la firma del protocolo.
Forma de ejecución y adaptación de los instrumentos de desarrollo
Con esta tercera forma debemos tener presente que una vez suscrito el protocolo familiar, la ejecución del mismo suele expresar la puesta en camino de los órganos de gobierno de la familia empresaria (consejo de familia y asamblea familiar) así como la instauración de normas de buen gobierno en la empresa y prácticas que redunden en una considerable profesionalización (nuevas políticas retributivas adaptadas a mercado, planes de formación, etc).
Por tanto, en suma, de lo anteriormente expuesto, es importante ajustar a su contenido determinados documentos al objeto de que desarrolle al máximo su eficacia jurídica. Los mencionados mecanismos son:
- Los estatutos
- Los pactos parasociales
- Las capitulaciones matrimoniales
- Los testamentos de los miembros de la familia empresaria (o pactos sucesorios si les resulta de aplicación, por razón de su vecindad civil, un Derecho Civil foral que los permita).
Se trata de impedir inconsistencias entre lo acordado en el protocolo y dichos documentos.
A continuación, examinaremos cada uno de los mecanismos:
Estatutos
Se integrarán a cláusulas estatutarias (logrando eficacia jurídica erga omnes con su inscripción en el Registro Mercantil) los pactos concernientes al sistema de transmisión de acciones o participaciones, la composición y el funcionamiento de órganos sociales, el alcance de los derechos del socio, las prestaciones accesorias, las causas de exclusión y separación, etc. Incluso cláusulas compromisorias que disponen los sistemas de resolución de conflictos.
Nos referimos a lo señalado en el capítulo 5, << Aspectos jurídico- mercantiles de la empresa familiar: la empresa familiar como forma de sociedad mercantil>>, en cuanto a las fundamentales desavenencias entre sociedades anónimas y limitadas, que deben ser tenidas en cuenta a estos efectos.
En distinto rango se ubican los pactos estipulados por todos los socios o varios de ellos, (véase un ejemplo claro, los pertenecientes a una misma rama), pero que no trascienden al plano societario a través de los estatutos, por lo que no son oponibles a la sociedad, manteniendo reservados entre sus firmantes (art. 29 de la Ley de Sociedades de Capital ¨Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad¨).
Son los pactos de sindicación, de variada estructura, alcance y contenido, aunque los más habituales son los sindicatos de voto (acuerdo de votar en un determinado sentido en las decisiones societarias tanto de junta como de consejo) y los sindicatos de bloqueo (con el objetivo de mantener el control del paquete de acciones o participaciones a través de preferencias recíprocas de adquisición de la parte de cada uno por los demás).
Tienen pleno valor contractual ínter partes, pero no frente a terceros. Suelen insertar cláusulas penales o indemnizatorias en caso de incumplimiento por los firmantes del pacto parasocial.
Capitulaciones matrimoniales
Suele regularizarse el compromiso de todos los familiares que son o serán en el futuro titulares de la empresa, de otorgar capitulaciones matrimoniales, acorde a lo advertido en el protocolo. Pues bien, si atendemos a lo expuesto en la regla contenida en el art. 1325 del Código Civil nos indica, que ¨En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo¨. Por tanto, las capitulaciones son los pactos a través de los cuales los esposos estipulan, modifican o sustituyen el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo. Igualmente cabe la posibilidad de incorporarse acuerdos de contenido personal, como el nombramiento de tutores para casos de fallecimiento con hijos menores o incapaces, y normas relativas a la administración del patrimonio empresarial hasta la mayoría de edad (u otra edad superior, pero sin olvidar la prohibición de gravar la legítima).
Las capitulaciones pueden otorgarse antes del matrimonio (en cuyo caso, hay que contraer matrimonio en el plazo de un año desde su otorgamiento porque si no, quedan sin efecto) o después. Requieren para su validez de escritura pública y se inscriben en el Registro Civil.
No pueden incluir capitulaciones contrarias a las leyes o a las buenas costumbres, ni limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge. Menos aún pueden perjudicar derechos adquiridos por terceros.
¿Cuáles serían las causas fundamentales acordes para firmarlas?
En primer lugar, se encargan de distinguir lo efectivo de lo económico.
En segundo lugar, producen una ponderación sobre el régimen económico que se desea que rija el matrimonio, ya que, a falta de capitulaciones, en Derecho Común se aplica supletoriamente el régimen de gananciales. (En otros regímenes forales, como Cataluña, Baleares y, más recientemente, Valencia, el régimen supletorio es el de separación de bienes).
En tercer lugar, acceden a regularizar la situación patrimonial de la familia en caso de crisis matrimonial, adoptando cautelas necesarias para asegurar el mantenimiento y la continuidad de la empresa dentro del ámbito familiar y evitar la presencia del ex cónyuge en el accionariado y en el consejo.
Lo más frecuente es que la familia empresaria asuma la recomendación de contraer matrimonio en régimen de separación de bienes, por lo que es habitual que los que se hayan casado en régimen de gananciales otorguen capitulaciones para modificar el régimen económico al de separación de bienes.
Éste es uno de los aspectos especialmente sensibles, sobre todo de cara al cónyuge o pareja del miembro de la familia empresaria.
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o los beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla. A los efectos de la empresa familiar, y para el momento de la liquidación, es importante la adjudicación preferencial legal que se contiene en el art. 1406 del Código Civil, al establecer << cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: (…) 2.º La explotación económica que gestione efectivamente>>.
Por el contrario, en el de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la titularidad exclusiva de los derechos patrimoniales adquiridos antes del matrimonio o a lo largo del mismo, lo que implica plena independencia en la gestión y administración de los bienes.
El régimen de separación de bienes suele ser recomendable, con carácter general, para los cónyuges que desarrollen actividades que generen riesgo de responsabilidad civil. También para aquellos empresarios expuestos a los peligros de pérdidas en su condición de empresarios individuales, responsabilidad de administradores, o cuando lo sean de sociedades mercantiles, o bien derivados del otorgamiento de avales personales en garantía de operaciones empresariales. También suele ser el adecuado cuando el matrimonio se contrae en segundas nupcias y los cónyuges ya tienen un patrimonio formado; en familias empresarias en los que se adjudica a uno de los cónyuges acciones o participaciones sociales de la empresa familiar.
Cuando hay matrimonios dentro de la familia empresaria que llevan muchos años casados en régimen de gananciales en el momento de firmar el protocolo familiar el protocolo familiar, con el compromiso (o la recomendación) de regirse por el régimen de separación de bienes, lo que suele hacerse, para facilitar las cosas y simplificar el trámite, es otorgar capitulaciones disolviendo la sociedad de gananciales, pero difiriendo su liquidación.
Finalmente, debe recordarse que el régimen económico aplicable con carácter subsidiario a falta de capitulaciones viene determinado por la vecindad civil, de la que depende la aplicación del Derecho Civil Común o de los diversos regímenes forales que coexisten en España. Hay otros regímenes económicos, como el de participación, o en Navarra la sociedad conyugal de conquistas (Ley 82 de la Compilación de Derecho Civil Foral), que es el supletorio a falta de capitulaciones.
Testamento
Asimismo, en el protocolo familiar cada uno de los firmantes se comprometen a consentir aquellas disposiciones testamentarias que sean coherentes con los acuerdos adoptados libre y voluntariamente en el protocolo, y con pleno respeto de la voluntad individual en lo que afecta al patrimonio personal no empresarial
El triunfo de una planificación sucesoria se asienta en conjugar el complejo equilibrio entre la sucesión en la gestión y en la propiedad de la empresa familiar, el respeto al sistema de legítimas y a las restricciones a la libertad de testar (que cambian destacadamente desde el punto de vista del Derecho Civil Común o especial que resulte de aplicación y que depende de la vecindad civil) y el impacto de la fiscalidad en la sucesión (igualmente con distinción entre las diversas comunidades autónomas).
la importancia que exclusivamente destacaremos de inmediato es la condición del testamento como acto o negocio jurídico solemne y formal, personalísimo y esencialmente revocable, y el efecto de la negativa de pactos sobre la herencia futura en Derecho Civil común, sí aceptados, con máxima extensión, en diferentes regímenes forales, con la afabilidad que ello confiere a la planificación de la sucesión en la empresa familiar.
