Las peculiaridades de la empresa familiar aconsejan ponderar los sistemas extrajudiciales existentes para la solución de divergencias y controversias que puedan surgir en su seno sobre determinadas materias; en aras a favorecer su pacífica continuidad y a evitar el eventual perjuicio que podría derivarse de que la existencia de conflictos trascienda al mercado.

En la empresa familiar confluyen una serie de relaciones entre familia, propiedad y empresa que le hacen más proclive a que surjan conflictos. La existencia de un componente familiar o afectivo entre los miembros de la empresa familiar hace que suelan ser más frecuentes los conflictos que en una empresa en la que no concurren esos caracteres. Las desavenencias familiares en muchas ocasiones contaminan o son las que realmente subyacen en lo que aparentemente se presentan como problemas de gestión o cuestiones corporativas de la empresa familiar.

A los efectos de prevenir eventuales conflictos es recomendable, como es sabido, que las empresas familiares adecuen los estatutos sociales a sus peculiaridades y que complementen esa regulación con el protocolo familiar, que es definido por el RD 171/2007 como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad”.

Evidentemente, ello dotará a la empresa familiar de una cierta seguridad jurídica. Sin embargo, es también conveniente plantearse y, en su caso, articular posibles mecanismos, distintos de la jurisdicción ordinaria, en orden a solventar las diferencias que pudieran producirse en su seno. Y en este ámbito se sitúan la mediación y el arbitraje.

Mediación

Como señala la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, la mediación es un instrumento tendente a lograr una solución pactada entre las partes en aquellas materias de su libre disposición y evitar así un conflicto contencioso (ya sea en arbitraje o en jurisdicción ordinaria). Característica esencial de la mediación es que son las propias partes quienes pueden llegar a solventar sus diferencias con la asistencia del mediador; y en eso precisamente radica una de sus principales virtudes.

En los arbitrajes y litigios judiciales es un tercero (juez o árbitro) quien resuelve y, por tanto, puede decirse que habrá un vencedor y un vencido y normalmente la solución estará prefijada en la ley; en cambio, en la mediación, al radicar la solución de las desavenencias en la voluntad de las propias partes en conflicto, se abren innumerables soluciones que no ofrece la ley, y puede decirse que no hay perdedores o que todos son ganadores; lo que sin duda contribuye muy positivamente a la estabilidad y continuidad futura de la empresa familiar.

La mediación no sólo puede ser adecuada para lograr una solución extrajudicial de un conflicto ya existente, sino que incluso puede acudirse a ella para intentar encontrar el consenso en orden a la suscripción del protocolo familiar por aquellas empresas que carezcan del mismo y/o la configuración de su incumplimiento como causa de exclusión en los estatutos sociales.
Conviene aclarar que no puede ser mediador cualquier persona, pues la Ley 5/2012 exige “estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación”. Es posible que las partes se encomienden a un mediador concreto o a una institución de mediación, que será quien designe al mediador. En este sentido, la mayoría de las Cámaras Oficiales de Comercio de España disponen ya de un centro de mediación.

En cuanto a la labor del mediador, la Ley 5/2012 dispone que “facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes”; y que “desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes” con respeto de los principios de voluntariedad, igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores y neutralidad.

La mediación se inicia mediante solicitud ante la institución de mediación o ante el mediador propuesto o ya designado por las partes. En este punto hay que destacar el doble efecto procesal que conlleva la solicitud realizada en debida forma. Por un lado, desde la recepción de la solicitud por el mediador o la institución de mediación se suspenden los plazos de prescripción o de caducidad de las acciones, en los términos establecidos en la Ley 5/2012; y por otro lado, durante la mediación las partes no podrán ejercitar frente a las otras ninguna acción judicial o extrajudicial (arbitraje) en relación con su objeto (excepción hecha de las medidas cautelares imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos).

Naturalmente la mediación puede concluir con acuerdo o sin acuerdo entre las partes. Y es que, como dice la Ley 5/2012, “nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo”. La única obligación de las partes cuando en un pacto escrito asumen el compromiso de someter a medición las controversias surgidas o que puedan surgir es la de “intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial”.

En caso de que la mediación concluya con acuerdo entre las partes, ya sea sobre la totalidad o una parte de las materias sometidas a mediación, aquél tendrá carácter vinculante e incluso, si es elevado a escritura pública, tendrá el carácter de título ejecutivo con lo que ello conlleva.

Arbitraje

Por otra parte, el otro de los medios alternativos para la resolución de conflictos que apuntábamos es el arbitraje. Diversas son las ventajas que presenta este medio de resolución de conflictos frente a la jurisdicción ordinaria. Sin ánimo exhaustivo podemos señalar: la confidencialidad (circunstancia que también concurre en la mediación), de gran importancia para las empresas familiares al ser éstas susceptibles de sufrir mayores perjuicios derivados de la publicidad de una situación de conflicto interno; su rapidez, frente la lentitud de la jurisdicción ordinaria y la posibilidad de interponer sucesivos recursos el arbitraje ofrece una pronta y definitiva solución; y la especialidad y dedicación que los árbitros pueden ofrecer para la resolución de cuestiones complejas o que trascienden de lo puramente jurídico.
Hay que hacer hincapié en la conveniencia y hasta necesidad de que exista una perfecta identidad entre los convenios arbitrales que se estipulen en los diversos instrumentos regulatorios de la empresa familiar (estatutos, protocolo familiar, etc.). El solapamiento de las materias reguladas y/o la aplicación simultanea de ellos a una determinada controversia hace imprescindible, so pena de hacer inviable el arbitraje, que exista una perfecta coordinación entre los convenios arbitrales de dichos instrumentos. En este sentido, si bien el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje dispone en su apartado 1 que “las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen”, el apartado 3 limita esa posibilidad cuando se trata de impugnación de acuerdos sociales al exigir que el sometimiento se haga a una institución arbitral que administre el arbitraje.

En suma, la mediación y el arbitraje son instrumentos al alcance de la empresa familiar para la resolución extrajudicial de las controversias que surjan en su seno. Y es altamente recomendable que, a la hora de implantar estos sistemas de resolución de conflictos, las empresas familiares reciban asesoramiento adecuado a los efectos de decidir qué materias pueden ser o conviene que sean objeto de mediación y/o arbitraje, la elección de la institución de mediación o la corte arbitral más apropiada, la armonía entre los convenios arbitrales que se pacten en los estatutos sociales y los pactos parasociales (protocolo familiar) a fin de que no devengan inoperantes.