Se trata de un mecanismo o cláusula, estatutaria o no, que permite:
- Arrastre(drag along). También conocida como cláusula de venta conjunta. Permite a un socio exigir a todos los demás la transmisión de su participación respectiva en una sociedad cuando se reciba una oferta que reúna una serie de condiciones mínimas previamente pactadas. Su finalidad práctica es facilitar la transmisión completa de una sociedad, de modo que el tercero que haya acordado la compra con el socio o socios mayoritarios no deba enfrentarse a la obstinación de uno o más minoritarios que se opongan a la venta (normalmente con la finalidad de renegociar al alza el precio de venta).
- Acompañamiento (tag along). Es el mismo mecanismo, pero a la inversa, son los minoritarios los que pueden exigir del mayoritario que la venta se condicione a que se adquiera su participación en las mismas condiciones que las acordadas por el socio mayoritario.
Para su adecuado funcionamiento ha de preverse el precio mínimo de venta (bien sea directamente fijando una cifra o indirectamente con relación a variables relativas a la contabilidad de la sociedad), normalmente se incluye un derecho de adquisición preferente de los demás socios y en ocasiones se suele acompañar de una prohibición de disponer durante un período mínimo de tiempo (sobre todo si se trata de una start up para evitar problemas de financiación en su fase inicial).
La constancia de este tipo de cláusulas en empresas familiares evita que un futuro adquirente interesado en la totalidad de la empresa familiar deba negociar individualmente con cada rama de la familia o que la negativa injustificada de una rama a la venta ponga en peligro la totalidad de la operación.
En cuanto a la admisibilidad de la constancia de este tipo de cláusulas no solo en pactos parasociales, sino en los propios estatutos, ello está hoy en gran medida fuera de toda duda, puesto que no se trata en la práctica más que de una autorización de venta, si bien condicionada a que la oferta se extienda a la participación de todos los socios que deseen vender, y que será perfectamente admisible si va acompañada de un derecho de separación para el caso de negativa.
Existen dos tipos de estas cláusulas: aquellas que tienen un contenido ilimitado, de modo que se obliga al tercero (tag along) a adquirir la totalidad de las acciones o participaciones sociales; y las de contenido limitado, en las que dicha obligación se reduce a la cuantía de la oferta inicial de lo que se pretendía adquirir o enajenar, solo que se efectuará procedente no de uno solo, sino de varios transmitentes. En el ilimitado es evidente que no se puede obligar o forzar al tercero a efectuar la adquisición por una cuantía distinta de la inicialmente pretendida, de modo que el tercero adquirente podrá retirar su oferta libremente. No se le puede compeler a aumentarla para así cumplir con lo previsto en estas cláusulas.
En el tag-along limitado, en cambio, la oferta realizada por el tercero se debe mantener, puesto que va a adquirir un número de acciones o participaciones sociales idénticos, solo que procedentes de diversos transmitentes y a prorrata de la participación de cada cual en el capital social. No puede retirar la oferta alegando que solo se la hizo a ese transmitente.
El problema del acceso de este tipo de cláusulas a los estatutos, o más bien, de la inscripción de dicha cláusula estatutaria en el Registro Mercantil, es el artículo 123.5 RRM, que expresamente prevé que: «No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las restricciones estatutarias por las que el accionista o accionistas que las ofrecieren de modo conjunto queden obligados a transmitir un número de acciones distinto a aquél para el que solicitan la autorización». Es por ello que tradicionalmente esta cláusula ha sido recluida a pactos parasociales y no a los estatutos.
En algunos casos será interesante que el derecho de adquisición preferente redactado con cláusulas detag along y drag along se reconozca tan solo en favor de determinadas clases de acciones o números de participaciones sociales. De esa forma sería posible que estos derechos tan solo se reconozcan en los estatutos en favor de los socios pertenecientes a la familia, pero no en relación con socios extraños a ésta.
