Lo primero: ¿puede trabajar legalmente la persona extranjera?
El hecho de disponer de pasaporte o de encontrarse físicamente en España no significa que una persona extranjera esté automáticamente autorizada para trabajar. La posibilidad de trabajar dependerá de la autorización de la que sea titular y de sus condiciones.
Por tanto, el primer paso consiste en comprobar la documentación y determinar si la persona:
- Ya dispone de una autorización que permite trabajar por cuenta ajena.
- Necesita una autorización adicional.
- Puede acceder a una autorización de trabajo mediante un procedimiento específico.
- Se encuentra en una situación que permite trabajar sin autorización adicional.
Contratación de una persona extranjera que no está autorizada para trabajar
Uno de los supuestos más habituales es el de una empresa española que quiere contratar a una persona extranjera que no dispone todavía de autorización para trabajar.
En estos casos, la empresa debe tramitar una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, la cual permite a la persona extranjera residir y trabajar legalmente en España, siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la normativa y se produzca el alta en la Seguridad Social.
La autorización inicial tiene, con carácter general, una duración máxima de un año y puede estar limitada a un determinado ámbito geográfico y a una ocupación concreta.
Requisitos para contratar a una persona extranjera
Situación nacional de empleo
Uno de los principales requisitos es que la situación nacional de empleo permita la contratación de la persona extranjera.
Para determinar esta circunstancia, el Reglamento contempla, entre otros mecanismos, el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, elaborado con periodicidad trimestral. Cuando el puesto se encuentra incluido en dicho catálogo, la contratación de una persona extranjera puede tramitarse en los términos establecidos por la normativa.
Pero no es la única posibilidad. Aunque una ocupación no aparezca en el catálogo, la empresa puede acreditar que existen dificultades para cubrir el puesto con trabajadores disponibles en el mercado laboral interno. En estos casos, la empresa debe presentar una oferta ante el servicio público de empleo y, posteriormente, puede emitirse un certificado que acredite la insuficiencia de candidatos adecuados.
Contrato de trabajo
La empresa debe presentar un contrato de trabajo firmado por el empleador y por la persona trabajadora que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial y su fecha de comienzo debe quedar condicionada a la eficacia de dicha autorización.
Además, las condiciones laborales deben respetar la normativa laboral vigente y el convenio colectivo aplicable a la actividad, categoría profesional y localidad.
En consecuencia, no es posible utilizar la contratación de una persona extranjera para establecer condiciones inferiores a las que corresponderían a cualquier otro trabajador que desempeñase el mismo puesto.
La empresa debe estar al corriente de sus obligaciones
Esto significa que la situación administrativa de la empresa también se tiene en cuenta a la hora de valorar la solicitud, por lo que debe revisar previamente que cumple sus obligaciones con Hacienda y con la Seguridad Social.
Solvencia y medios suficientes del empleador
La empresa también debe acreditar que dispone de medios económicos, materiales o personales suficientes para desarrollar su actividad y hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato.
La normativa establece que estos medios deben permitir afrontar el proyecto empresarial y el salario bruto previsto en el contrato.
Cualificación profesional
La persona trabajadora debe disponer de la capacitación y cualificación profesional legalmente exigida para desarrollar el puesto. Este aspecto resulta relevante en profesiones para cuyo ejercicio se exige una titulación concreta, homologación, reconocimiento profesional o cualquier otro requisito legal.
Antecedentes y otras circunstancias personales
Entre los requisitos previstos se encuentra que la persona extranjera no represente una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública. La normativa contempla, entre otros aspectos, la comprobación de la inexistencia de determinados antecedentes penales.
¿Quién debe presentar la solicitud?
En el supuesto de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, la solicitud corresponde, con carácter general, al empleador.
La solicitud debe presentarse ante la Oficina de Extranjería correspondiente a la provincia donde se encuentre el centro de trabajo. Junto con la solicitud deben aportarse, entre otros documentos, aquellos que acrediten la identidad y situación del empleador, el contrato de trabajo y los medios económicos, materiales o personales necesarios para hacer frente a las obligaciones derivadas de la contratación.
¿Qué ocurre una vez concedida la autorización?
Cuando se trata de una contratación desde el extranjero, el procedimiento continúa con los trámites para la obtención del visado y la entrada legal en España, tras lo cual deberá producirse el alta de la persona trabajadora en la Seguridad Social dentro del plazo.
El Reglamento establece que la autorización inicial habilita para residir y trabajar por cuenta ajena siempre que se produzca el alta en la Seguridad Social dentro de los tres meses siguientes a la entrada legal en España.
Si la autorización tiene una duración superior a seis meses, la persona trabajadora deberá solicitar además la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
Casos en los que no es necesario seguir el mismo procedimiento
La normativa contempla situaciones en las que las condiciones de acceso al empleo son distintas. Por ejemplo, existen personas extranjeras que ya cuentan con una autorización de residencia y trabajo, nacionales de la Unión Europea (tienen libertad de circulación y trabajo en todo el territorio de la UE) y otros supuestos especiales.
También existen procedimientos específicos para determinados colectivos, como:
- Personas titulares de autorizaciones de estancia por estudios.
- Familiares de ciudadanos españoles o de ciudadanos de la Unión Europea.
- Personas que cuentan con autorizaciones por circunstancias excepcionales.
- Personal altamente cualificado.
- Trabajadores transfronterizos.
Errores frecuentes al contratar a una persona extranjera
- Confundir residencia con autorización para trabajar. Tener permiso de residencia no implica necesariamente disponer de autorización para trabajar.
- No comprobar la documentación antes de contratar. La empresa debe conocer la situación administrativa de la persona candidata.
- Dar de alta antes de que exista autorización efectiva para trabajar. Los trámites deben realizarse respetando el momento en que la autorización produce efectos.
- No comprobar la situación nacional de empleo.
- Presentar un contrato que no respeta el convenio colectivo aplicable.
- No acreditar correctamente la solvencia de la empresa.
- No comprobar la cualificación profesional exigida para el puesto.
¿Qué riesgos tiene contratar a una persona extranjera sin autorización?
La normativa de extranjería y la legislación sobre infracciones y sanciones en el orden social establecen responsabilidades para los empleadores que incumplan las obligaciones relacionadas con la contratación de trabajadores extranjeros.
Por ello, antes de incorporar a una persona extranjera a la plantilla es recomendable verificar que se encuentra habilitada para trabajar y conservar la documentación necesaria que permita acreditar el cumplimiento de las obligaciones empresariales.
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